A EMPREGADA GESTANTE TEM ESTABILIDADE EM CASO DE ABORTO ESPONTÂNEO? E NO CASO DE NATIMORTO?
A empregada gestante possui direito a estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez, durante o curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo de aviso prévio trabalhado ou indenizado, conforme previsto no art. 10, inciso II, b do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, frisando que o mesmo vale para as domésticas (art. 25, §único da Lei Complementar 150/2005).
Em poucas palavras: a empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto tem direito à estabilidade, sem prejuízo do emprego e salários.[1]
E caso a empregada gestante sofra um aborto espontâneo, essa estabilidade ainda existe?
Nos termos do art. 395 da CLT:
Art. 395 – Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.
Resumidamente: em caso de aborto não intencional a empregada terá estabilidade por 2 semanas, sem prejuízo do salário nesse período.
Inclusive o TST já decidiu corroborando o art. 395 da CLT:
“RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ NA 20ª SEMANA – INDENIZAÇÃO DEVIDA ATÉ O LIMITE DO ARTIGO 395 DA CLT. A estabilidade provisória da gestante é garantia constitucional que visa proteger os seus direitos e do nascituro. O art. 10, II, -b-, do ADCT exige apenas a confirmação de sua condição de gestante. Desse modo, o desconhecimento do empregador sobre o estado gravídico da empregada no momento da despedida não afasta o direito à estabilidade, de acordo com o entendimento da Súmula 244 do TST. Entretanto, ressalta-se que, no caso, a gravidez foi interrompida na 20ª semana, fato considerado aborto espontâneo. Assim, a obreira faz jus à indenização decorrente da estabilidade, desde a dispensa até o limite de duas semanas após o abortamento, nos termos do artigo 395, da CLT. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento parcial”. (RR-154100- 79.2009.5.02.0077, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 16/5/2014)
“RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. GRAVIDEZ NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. ABORTO ESPONTÂNEO SUPERVENIENTE 1. A atual, iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho consagra o entendimento de que a empregada gestante faz jus à indenização decorrente da estabilidade provisória prevista no art. 10, II, -b-, do ADCT mesmo na hipótese de gravidez ocorrida no curso do aviso prévio indenizado, independentemente da ciência do empregador ou da própria empregada. Precedentes. 2. A superveniência de aborto não criminoso restringe o período relativo à estabilidade provisória e, por conseguinte, a indenização decorrente dessa estabilidade. Assegura-se, contudo, o direito da empregada a um repouso remunerado de até 2 (duas) semanas após o aborto, nos termos do art. 395 da CLT. 3. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido”. (RR – 263-29.2012.5.09.0004, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 12/02/2014, 4ª Turma, Data de Publicação: 21/02/2014).
Pois bem, esse era o entendimento pacificado do TST, até que em 2019 nos autos TST-RR-1001880-03.2016.5.02.0023 a Ministra Delaíde Miranda Arantes surgiu um novo caso em que a gestação não chegou a termo em virtude de complicações, sendo provado através de certidão de óbito de natimorto.
Portanto aqui a questão é outra: e se o bebê não nascer com vida? Ressalta-se que é diferente de aborto espontâneo, pois, de acordo com a doutrina médica após 20 semanas de gestação que não vá a termo é considerado o feto como natimorto.
Nesse acórdão a D. Relatora entendeu que:
“O art. 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT, ao prever a estabilidade “desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”, não faz qualquer ressalva ao natimorto. Logo, é forçoso concluir que a garantia provisória ao emprego prevista no referido dispositivo não está condicionada ao nascimento com vida.”
Nesse sentido o TST já decidiu sobre a estabilidade em caso de natimorto:
“RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. NATIMORTO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. A jurisprudência desta Corte entende que a hipótese de natimorto não afasta o direito à estabilidade da gestante prevista no art. 10, II, “b”, da ADCT, uma vez que a norma constitucional não exige o nascimento com vida para a aquisição do referido direito. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.” (RR -41-97.2016.5.12.0049, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, DEJT 15/09/2017)
“RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ESTABILIDADE DA GESTANTE. NATIMORTO. I. O art. 10, II, b, do ADCT dispõe que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa cau